הכרעת דין בתיק פ"ח 776/04

מבוא - הסדר הטיעון והודאת הנאשמים

1.       נגד הנאשמים, שניהם תושבי ירושלים, הוגש כתב-אישום שבו יוחסו להם עבירות רצח וניסיון לרצח - לפי סעיפים 300(א)(2) ו-305(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן - החוק) בעניין חלקם בפיגוע הטרור הרצחני שבוצע על-ידי מפגע-מתאבד ביום 9.9.04 בבית-הקפה "הלל" ברחוב עמק רפאים בירושלים, שגרם למותם של שבעה אנשים ולפציעתם של ששים וארבעה איש. עוד הואשמו הנאשמים בכתב-האישום בעבירות נוספות כדלקמן: סיוע לאויב במלחמה - לפי סעיף 99(א) לחוק, אימונים צבאיים - לפי סעיפים 143(א)(1) ו-143(ב) לחוק, עבירות בנשק - לפי סעיפים 144(א), 144(ב) ו-144(ב2) לחוק, וחברות בארגון טרור - לפי סעיף 3 לפקודה למניעת טרור, התש"ח-1948.

2.       במסגרת הסדר-טיעון, הודו הנאשמים בכל העובדות שיוחסו להם בכתב-האישום המתוקן, למעט בנטען בסעיף 25, לפיו גרמו בכוונה תחילה למותם של קורבנות הפיגוע וניסו לגרום שלא כדין למותם של כל אלה שנפצעו במהלכו. על-פי ההסדר, ביקשו הצדדים מבית-המשפט להכריע בשאלה המשפטית, האם העובדות שהודו בהן הנאשמים, מגלות עבירות של רצח וסיוע לרצח - כגרסת המאשימה, או שמא אך סיוע לרצח וסיוע לניסיון לרצח - כטענת הסנגוריה. עוד הוסכם במסגרת הסדר-הטיעון, כי אם יורשעו הנאשמים בעבירות רצח וניסיון לרצח, תעתור המאשימה להצטברות חלק מהמאסרים שיושתו על השניים, ואילו הסנגוריה תבקש שכל עונשי המאסר שיוטלו עליהם ירוצו בחופף; ואם ייקבע בהכרעת-הדין כי הנאשמים ביצעו עבירות של סיוע לרצח וסיוע לניסיון לרצח, יהא כל צד חופשי בטיעוניו לעונש.

עובדות כתב-האישום

3.       ואלו עובדות כתב-האישום המתוקן, שהנאשמים הודו בהן:

          במהלך שנת 2002 התגייס הנאשם מס' 1 לארגון "עז-א-דין אלקסאם" - שהוא הזרוע הצבאית של ארגון הטרור "החמאס", והביע רצונו להשתתף בפעילות צבאית ולבצע פיגועים. הוא נפגש עם סלאח סובחי, המכונה אבו-אל-עאבד, והלה הטיל עליו להקים חוליה צבאית ולאסוף מידע על מקומות המיועדים לביצוע פיגועים. הנאשם מס' 1 גייס את הנאשם מס' 2 לחוליה שהקים. השניים אספו, במשך כששה חודשים, מידע ונתונים על מקומות המיועדים לביצוע פיגועים, והתמקדו בעיקר בבתי-הקפה והמסעדות שברחוב עמק רפאים. את כל המידע שאספו, העבירו לאבו-אל-עאבד. לצורך פעילות החוליה, רכש הנאשם מס' 1, בכסף שקיבל מאבו-אל-עאבד, מכונית מסוג סובארו הנושאת לוחיות זיהוי ישראליות.   

          לאחר שאספו מידע כאמור, החליטו הנאשמים כי את הפיגוע יבצעו בבית-הקפה "הלל" שברחוב עמק רפאים בירושלים.

          בחודש אוגוסט 2003 למד הנאשם מס' 1 להכין מטעני-חבלה. הלימוד כלל ייצור מטען-חבלה על כל רכיביו, קרי: חומר נפץ מרסק, נפץ, מנגנון השהייה ומנגנון הפעלה מרחוק, וכן הכנת חגורת-נפץ לשימושו של מפגע-מתאבד. הנאשם מס' 1 הצטייד בחומרים שנועדו להכנת מטעני-חבלה, לימד את הנאשם מס' 2 כיצד להכין מטענים והשניים ייצרו חומרי חבלה שונים. את חומרי החבלה שייצרו, הם הטמינו באדמות השייכות לאביו של נאשם מס' 2 בשכונת עיסוויה שבמזרח ירושלים.    

          בתחילת חודש ספטמבר 2003 הודיע אבו-אל-עבאד לנאשם מס' 1 כי עליו להתכונן לקראת ביצוע של פיגוע התאבדות, ולהיערך לתכלית זו לקבלת חגורת-נפץ שיהיה עליו לחגור על מפגע-מתאבד. בסמוך לאחר השיחה האמורה, רכש הנאשם מס' 1 שני מכשירי טלפון ניידים, עבורו ועבור הנאשם מס' 2, על-מנת שיוכלו לתאם ביניהם את הבאת המפגע למקום הפיגוע המתוכנן. מספר ימים לאחר מכן, קיבל הנאשם מס' 1 בשועפט, לאחר תיאום עם אבו-אל-עבאד, חגורת-נפץ שהוסתרה בתוך קרטון של פירות. בזמן מסירת חגורת-הנפץ לנאשם מס' 1, ניצב הנאשם מס' 2 במקום כצופה וכמתריע, לבל יופרע מהלך הפעולה על-ידי זרים. את חגורת-הנפץ שקיבלו, הטמינו הנאשמים באדמה השייכת לאביו של הנאשם מס' 2 בכפר א-זעים. למחרת היום, המתינו הנאשמים למפגע-המתאבד, בסמוך למסגד "באדר", אולם המפגע לא הגיע למקום. הנאשם מס' 1 נפגש עם אבו-אל-עבאד, ובפגישתם סוכם כי האחרון ישלח לנאשמים מפגע-מתאבד אחר. הנאשם מס' 1 מצא דירה בראס-חמיס, שבה התכוון להסתיר את חגורת-הנפץ ולחגור אותה על המפגע-המתאבד (להלן - הדירה). הוא העביר את חגורת-הנפץ מהמקום בו הוטמנה כאמור, לדירה.

          ביום 9.9.04 פגשו הנאשמים את המפגע-המתאבד, בסמוך למסגד בשועפט, והסיעוהו לראס-חמיס. הנאשם מס' 1 הוביל את המפגע לדירה, שם חגר עליו את חגורת-הנפץ. לאחר מכן, יצאו השניים מהדירה ונפגשו עם הנאשם מס' 2. המפגע-המתאבד נכנס לרכבו של הנאשם מס' 2, וזה הסיעו במכוניתו לכיוון מרכז ירושלים, כאשר הנאשם מס' 1 נסע בנפרד לכיוון מרכז העיר ברכבו שלו. לאחר שעקפו מחסומים בכניסה לירושלים, חברו הנאשמים ברכביהם למקום מפגש בעיבורה של העיר. המפגע-המתאבד עבר לשבת ברכבו של מס' 1, ושתי המכוניות המשיכו בדרכן. הנאשם מס' 2 נסע ברכבו לפני מכוניתו של הנאשם מס' 1, ותפקידו היה "לפתוח את הציר" ולהזהיר את חברו מפני מחסומי משטרה בדרך למקום הפיגוע. כאשר הגיעו הנאשמים והמפגע-המתאבד לאזור "גן-הפעמון", ועל-פי תאום מראש, נסע הנאשם מס' 2 מן המקום, והנאשם מס 1 המשיך להסיע את המפגע-המתאבד למקום הפיגוע המתוכנן ברח' עמק רפאים. כאשר הגיע הרכב לקרבת בית-הקפה "הלל", הצביע הנאשם מס' 1 למפגע-המתאבד על בית-הקפה. המפגע ירד מן הרכב, צעד לעבר בית-הקפה, וכאשר הגיע סמוך לפתחו הפעיל את מנגנון חגורת-הנפץ וגרם לפיצוץ מטען-החבלה רב-העוצמה.

          כתוצאה מהפיצוץ קופדו חייהם של שבעה: אלון מזרחי ז"ל, דוד אפלבאום ז"ל, נאווה אפלבאום ז"ל, דוד דניאל אביסדריס ז"ל, שפיק יחיא קרן ז"ל, יחיאל טובול ז"ל וגילה משה ז"ל. בנוסף, גרם הפיצוץ לפציעתם של ששים וארבעה אנשים.

גדר המחלוקת המשפטית

4.       כאמור, הנאשמים הודו בכל העובדות הנ"ל. ואולם, בא-כוחם המלומד, עו"ד א' אבו-לאפי, טען כי מעשיהם אינם באים בגדרן של עבירות רצח וניסיון לרצח, אלא נתפסים אך כסיוע לביצוען של עבירות אלו. הסנגוריה לא חלקה על-כך, כי במעשיהם המתוארים לעיל ביצעו הנאשמים את העבירות הנוספות שיוחסו להם - סיוע לאויב במלחמה, חברות בארגון טרור, אימונים צבאיים ועבירות בנשק. 

          בא-כוחה המלומד של המאשימה, עו"ד ג' נחום, גרס כי במעשיהם האמורים, ביצעו כל אחד מהנאשמים את כל יסודותיהן של עבירות הרצח וניסיון הרצח, ובנוסף ולחלופין טען - כי אף אם כל אחד מהם נטל רק חלק בביצוע המעשים, יש לראות את שניהם כאחראים לביצוע העבירות הנ"ל כמבצעים בצוותא.

המסגרת הנורמטיבית - ההבחנה בין הביצוע העיקרי לשותפות העקיפה

5.       בעניינו מדובר בעבירות רבות-משתתפים, שכן בתכנון הפיגוע ובהוצאתו לפועל היו מעורבים גורמים רבים, וביניהם: המפגע-המתאבד, הנאשמים ואבו-אל-עבאד, וכן יתר חברי ארגון הטרור, בהיררכיות השונות, שתכננו את הפיגוע והוציאוהו לפועל.

          אחריותם של הצדדים השותפים לעבירה רבת-משתתפים, מוסדרת בסעיפים 29-31 לחוק. ההבחנה העיקרית הנה בין שותפים ישירים לבין שותפים עקיפים. השותפים הישירים נוטלים חלק בביצוע העיקרי של העבירה, ואלו הם המבצעים בצוותא או המבצעים באמצעות אחר (סעיף 29 לחוק); ואילו השותפים העקיפים נוטלים חלק עקיף בביצוע העבירה, ואלו הם המסייעים והמשדלים (סעיפים 30 ו-31 לחוק). ההבחנה בין צורות השותפות - הישירה והעקיפה - היא פונקציונלית, ונעשית על-פי התפקיד השונה שיש לשותפים השונים בהגשמת המזימה העבריינית ( ע"פ 2769/95 פלונים נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3) 388 , בעמ' 401; וכן ראו על ההבחנות שבין השותפים הישירים לשותפים העקיפים : ש"ז פלר, יסודות בדיני עונשין, כרך ב, תשמ"ז, בעמ' 179, 186).

          סעיף 29 לחוק קובע, כי " מבצע עבירה" הוא " לרבות מבצעה בצוותא"; וכי מבצעים בצוותא הם " המשתתפים בביצוע העבירה תוך עשיית מעשים לביצועה", וכי " אין נפקה מינה עם כל המעשים נעשו ביחד, או נעשו מקצתם בידי אחד ומקצתם בידי אחר".

          המבצעים בצוותא פועלים כגוף אחד לביצוע המשימה העבריינית, מהווים יחדיו יד אחת השולטת על הביצוע וכל אחד מהם הוא חלק מהמשימה העבריינית עצמה ( ע"פ 4389/93 מרדכי ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(3) 239, בעמ' 250). כפי שנפסק, " החוק רואה במבצעים בצוותא גוף אחד, הפועל באמצעות זרועות שונות. פעולתה של כל זרוע משויכת לגוף כולו, ולכל אחד ממשתתפיו" ( ע"פ 2796/95 פלונים נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3) 388, בעמ' 402).